Le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence : le cas des bibliothèques numériques

Les bibliothèques numériques, comme Gallica et Europeana, sont des recueils d’œuvres d’auteurs numérisées et rassemblées par des concepteurs de bases de données. Ces recueils, puisqu’ils sont le fruit d’un travail intellectuel, sont protégés par le droit de la propriété intellectuelle au même titre qu’une œuvre littéraire. Le droit de la propriété intellectuelle est un ensemble de règles juridiques visant à protéger les créations d’œuvres intellectuelles. Ces règles protègent l’auteur et ses ayants droit ainsi que les producteurs de bases de données. Actuellement, le droit de la propriété intellectuelle défend surtout l’aspect culturel de la bibliothèque numérique. Elle apporte aussi une protection aux investissements financiers et aux efforts fournis par les concepteurs.

Cependant, ce droit seul ne suffit plus car les enjeux de la bibliothèque numérique s’orientent vers une logique de marché économique. C’est pourquoi une application du droit de la concurrence est indispensable pour assurer un équilibre entre les différents opérateurs présents sur le marché des bibliothèques numériques, empêchant ainsi les situations de monopole.

Néanmoins, la tâche du législateur est délicate dans ce cas présent car il peut arriver que le droit de la concurrence entre en conflit avec le droit de la propriété intellectuelle. En effet, nous verrons que Google Books, la bibliothèque numérique de Google, est aujourd’hui en situation de quasi-monopole grâce au droit de la propriété intellectuelle, et que le droit de la concurrence agit pour mettre un terme à cette situation.

Il semblerait donc que loin de s’opposer totalement, ces deux droits, en poursuivant des buts bien distincts, se complètent plus qu’ils ne s’affrontent. La seule certitude réside dans le fait que les bibliothèques numériques vont encore connaître de profonds changements auxquels le droit devra comme toujours s’adapter.

Droit d’auteur et droit des bases de données

Les bibliothèques numériques sont protégées par deux régimes juridiques distincts. D’un côté, le droit d’auteur, qui permet de protéger l’originalité et la forme de la bibliothèque numérique, de l’autre, la protection en tant que base de données qui apporte une protection aux investissements, essentiellement économiques, réalisés par les concepteurs de bibliothèques numériques.

Droit d’auteur

L’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) dispose que « le droit d’auteur est protégé sur les œuvres de l’esprit, quels que soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ». À la lecture de cet article, on comprend que le droit français envisage une conception large de la notion d’œuvre. Le droit d’auteur se base sur deux critères principaux pour déterminer si une œuvre est protégeable : la forme et l’originalité. Il faut souligner que la législation ne protège pas l’idée contenue ou exprimée par l’œuvre en elle-même : elle protège la forme choisie par l’auteur pour s’exprimer et diffuser cette idée. Cette forme doit refléter la personnalité de l’artiste et c’est ce qui constitue son originalité. Dès lors, l’œuvre qui répond aux critères de forme et d’originalité est protégeable et protégée par le droit d’auteur.

Dans le domaine du numérique, deux catégories d’œuvre peuvent être distinguées. D’une part, les œuvres numérisées qui avaient une existence avant leur transfert dans un format numérique, de l’autre, les œuvres nativement numériques, c’est-à-dire celles qui ont vu le jour directement sous forme numérique. Pour la première catégorie, le droit d’auteur trouve à s’appliquer de manière traditionnelle. Pour la seconde, l’application du droit d’auteur est plus délicate. En effet, Les œuvres numériques sont des objets multimédias¹ qui nécessitent l’intervention de plusieurs personnes physiques, l’auteur et les techniciens qui adjoignent une composante logicielle. L’œuvre numérique pourrait donc être assimilée à une œuvre logicielle. Cependant, le législateur considère que la programmation logicielle n’est qu’une composante infime de l’objet multimédia et par conséquent, la protection apportée à l’œuvre logicielle ne peut être appliquée à l’œuvre numérique. Les œuvres nativement numériques sont donc protégées par le droit d’auteur au sein même des objets multimédias que sont les bibliothèques numériques, qui elles sont protégées par le droit des bases de données.

Le délai de protection vise principalement à garantir les droits de l’auteur de son vivant, puis celui de ses ayants droit. Lorsque le délai de protection de l’œuvre arrive à son terme, les droits patrimoniaux consacrés par le droit d’auteur sont obsolètes. Ces droits permettent à l’auteur, durant la période de protection, de bénéficier financièrement de l’exploitation de son œuvre via un dédommagement financier pour toute utilisation ou publication de son travail. L’ensemble des œuvres tombées dans le domaine public présente un intérêt conséquent pour les bibliothèques numériques. En effet, l’ajout d’une œuvre appartenant au domaine public à la base de données ne nécessitera aucune démarche contractuelle et aucun droit financier sur la reproduction de l’œuvre.

On observe que les bibliothèques numériques sont constituées essentiellement de cette catégorie d’œuvre, pour les raisons que nous venons de citer. Il faut cependant préciser que les droits moraux rattachés à l’œuvre sont imprescriptibles et concernent donc les œuvres appartenant au domaine public. Ces droits, stipulés à l’article L. 121-1 du CPI, protègent la paternité et l’intégrité de l’œuvre. Quant aux œuvres n’appartenant pas au domaine public, les créateurs de bases de données – sous réserve d’un transfert, par contrat, des droits de l’œuvre par les dépositaires – peuvent s’affranchir du droit d’auteur et procéder à la reproduction des œuvres par numérisation, ainsi qu’à la représentation des œuvres via des terminaux de lecture numérique. Si la bibliothèque numérique exerce un droit sur l’œuvre qui n’a pas été cédé par le contrat, ou si elle enfreint une clause du contrat, les ayants droit ou l’auteur peuvent faire valoir leurs droits.

La protection des œuvres artistiques pousse les bibliothèques numériques à inclure essentiellement dans leur base de données des œuvres issues du domaine public, et ce afin d’éviter tout problème lié au droit d’auteur et à la propriété intellectuelle. Un assouplissement du droit de la propriété intellectuelle pourrait permettre aux bibliothèques numériques d’enrichir plus facilement leur collection, mais les droits des auteurs et des ayants droit seraient alors plus difficiles à faire respecter. Il suffit d’observer le comportement des internautes vis-à-vis du téléchargement d’œuvres culturelles pour se rendre compte à quel point il est nécessaire de protéger les œuvres numériques présentes sur Internet.

Droit des bases de données

Comme déjà mentionné, les bibliothèques numériques sont assimilées à des bases de données. Pour elles, l’article L. 112-3 du CPI dispose que les créateurs de recueils d’œuvres ou de données diverses peuvent être protégés par le droit d’auteur. Pour que cette protection soit effective, la base de données concernée doit répondre à un critère d’originalité dans la forme et dans le contenu. Ainsi, une simple compilation d’information ne sera pas protégeable. Toutefois, cette protection a des limites car si la base de données en elle-même est protégée, les données qu’elle contient ne le sont pas. Aussi, une bibliothèque contenant exclusivement des œuvres tombées dans le domaine public ne pourra pas jouir de la protection octroyée par le droit d’auteur.

Le critère d’originalité est, comme nous venons de le voir, au cœur du droit de protection des bases de données. Cependant, si l’originalité est facilement décelable dans une œuvre culturelle, ce n’est pas le cas pour les bases de données. C’est pourquoi, afin de pallier aux difficultés de protection des bases de données, le législateur a mis en place un droit propre aux bases de données et cumulable au droit d’auteur. Ainsi, l’article L. 341-1 du CPI prévoit une protection de toute personne « qui prend l’initiative et le risque des investissements » afin de constituer une base de données. Par ailleurs, l’article L. 342-1 et suivants disposent que le producteur de la base de données a un droit de regard sur l’utilisation des données qu’il a mises à la disposition du public. Il peut ainsi interdire l’extraction de la totalité ou d’une partie substantielle de la base de données sur un autre support. Cette protection protège ainsi la base de données et son concepteur, tout en accordant des droits à ce dernier concernant le contenu de la base de données. Ceci n’est pas le cas avec la protection garantie par le droit d’auteur.

Ainsi, ces articles du CPI montrent que la propriété intellectuelle a attaché un critère économique à la protection de bases de données et par cela fait entrer la bibliothèque numérique sur un marché économique, d’où l’implication du droit de la concurrence. Cette protection est plus efficace que celle octroyée par le droit d’auteur. En effet, le développement d’une bibliothèque numérique nécessite un investissement important au regard du volume d’information à traiter et du travail informatique à réaliser pour qu’elle soit opérationnelle. Il ne faut pas négliger le fait que ces investissements sont permanents et que le fonctionnement d’une bibliothèque numérique induit une maintenance constante.

État du marché et droit de la concurrence

Le marché des bibliothèques numériques

Les bibliothèques numériques représentent un nouveau marché nouvellement ouvert à la concurrence. Le droit de la concurrence vise à mieux réguler les activités des plus grandes bibliothèques numériques, notamment Google Books, afin de permettre à de nouveaux opérateurs d’intégrer le marché et de se développer.

Parmi toutes les principales bibliothèques numériques – Gallica, Europeana et Google Books –, c’est cette dernière qui semble être aujourd’hui la plus aboutie. Google a déjà numérisé plus de 10 millions de livres alors que la grande majorité des autres bibliothèques peinent à dépasser quelques milliers d’ouvrages. Vivian Reding, commissaire européenne responsable de la société de l’information et des médias, explique qu’elle est « inquiète de constater que 5 % seulement de tous les livres numérisés de l’UE sont disponibles sur Europeana² ». Il est à noter qu’Europeana se veut le pendant européen de Google Books. Ce décalage fait de Google le leader mondial dans le domaine de la bibliothèque numérique.

La position de dominance de Google a plusieurs facteurs d’explication possible. La société Google existe depuis 1998 ; elle s’est d’abord imposée grâce à son moteur de recherche qui est à ce jour un des plus usités par les internautes du monde. Cette compagnie est donc adaptée au marché de l’Internet. De plus, elle dispose de capitaux conséquents qui lui ont permis de financer Google Books.

Lors du processus de numérisation des œuvres, aux États-Unis Google s’est heurté à la protection du droit d’auteur. Poursuivi en justice par l’Association of American Publishers (AAP) et l’Authors Guild, le moteur de recherche arrive à un accord en 2009. Outre le versement de 125 millions de dollars à ces deux associations, Google s’engage à demander l’autorisation des ayants droit avant de mettre en ligne des livres encore protégés par le droit d’auteur et encore disponibles en librairie. En revanche, pour les œuvres encore protégées mais dont le réassort est impossible pour les librairies, ce sera aux ayants droit de signaler leur opposition à l’exploitation de leurs œuvres. En France, les agissements de Google provoquent également des procédures judiciaires. En juin 2006, les éditions du Seuil et La Martinière, soutenues par le Syndicat national de l’édition et la Société des gens de lettre, intentent un procès contre Google aux motifs de numérisation, stockage, indexation et diffusion de livres protégés par le droit d’auteur³. En décembre 2009, le Tribunal de grande instance de Paris a condamné la société Google à une indemnité de 300 000 euros en faveur des éditeurs et à un euro symbolique en faveur du Sne et de la SGDL. En outre, la société Google a eu l’interdiction de poursuivre la numérisation et la diffusion des ouvrages sans autorisation des auteurs, ayants droit et éditeurs⁴. Cette condamnation donne lieu à deux autres assignations de Google. L’une, en mars 2010, par les éditions Gallimard pour la numérisation, sans autorisation, de son catalogue⁵. L’autre, en mai 2011, par les éditions Gallimard, Flammarion et Albin Michel Jeunesse, pour les mêmes motifs⁶. Cependant, avant que ces procès n’aient lieu, Google trouve des accords avec les éditeurs. Avec le groupe Hachette, en juillet 2011⁷. Et avec les éditions du Seuil et de La Martinière en août 2011, ce qui met fin aux recours de Google, après sa perte du procès, du fait de l’accord⁸. Ces accords impliquent le contrôle de la numérisation des œuvres par l’éditeur, l’interdiction de l’indexation par Google, la possibilité pour l’éditeur de commercialiser les livres sur des plateformes concurrentes, la possibilité d’impression à la demande et enfin le partage des œuvres numérisées avec des institutions publiques comme la Bnf.

Ces accords permettent à Google d’envisager la numérisation de millions d’ouvrages supplémentaires. Une coalition de diverses associations ainsi que de concurrents de Google comme Yahoo, Microsoft ou Amazon, regroupés sous le nom « Open Book Alliance », a dénoncé la situation de monopole qu’un tel accord allait conférer au moteur de recherche. En effet, selon les termes de l’Open Book Alliance, ces accords risquent d’organiser un monopole de l’accès, de la distribution et de la fixation des prix de la plus grande banque de données digitale de livres du monde ». Cette constatation permet de comprendre que les bibliothèques numériques ne soulèvent pas que des questions relatives au droit de la propriété intellectuelle mais aussi des questions relatives du droit de la concurrence.

Économiquement, on peut parler de monopole concernant le cas de Google Books. Juridiquement, cette notion de monopole est traduite par celle de position dominante, qui est définie comme une position qui permet à une entreprise ou groupe d’entreprises de fausser le fonctionnement de la libre concurrence sur ce marché. La situation de position dominante ne nécessite pas l’intention de l’entreprise de fausser le fonctionnement du marché. Il faut simplement que celle-ci profite de sa dominance pour imposer des tarifs ou des conditions aux autres opérateurs se trouvant sur le même marché que lui. Dans ce cas-là, il y a abus de position dominante et le droit de la concurrence agit pour rétablir le jeu normal de la concurrence. Cet abus de position dominante peut prendre différentes formes. Par exemple,la puissance de Google en tant que moteur de recherche a pour effet que les utilisateurs sont dirigés vers Google Books, ce qui donne sa position de dominance, voire de quasi-monopole.

Un arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes explique que lorsqu’un acteur économique est présent sur différents marchés, la position dominante peut concerner un marché « A » alors que l’abus se réalisera sur un marché « B ». Dans le cas de Google, même s’il n’est pas encore en position dominante dans le domaine des bibliothèques numériques, il l’est dans celui des moteurs de recherche. Il incombe au droit de la concurrence d’intervenir pour rééquilibrer le marché et permettre une libre concurrence. En plus de cela, l’accord auquel Google est arrivé avec les ayants droits montre que le moteur de recherche est en mesure d’imposer ses conditions aux « fournisseurs » d’œuvres. L’application du droit de la concurrence permettrait à d’autres opérateurs de prendre une importance significative sur le marché et de contrer la montée en puissance de Google dans le domaine des bibliothèques numériques.

Le droit de la concurrence et la théorie des facilités essentielles

La confrontation du droit de la concurrence et du droit de la propriété intellectuelle laisse apparaître les limites à la protection apportées par le droit des bases de données. Pour remédier à cela, lorsqu’un opérateur économique est en situation de dominance sur un marché, le droit de la concurrence prévoit des dispositions pour permettre à d’autres opérateurs d’accéder facilement à ce marché.

La disposition principale prise par le droit de la concurrence est la théorie des facilités essentielles. Cette théorie se base sur le postulat que dans certains cas, la position dominante d’un opérateur a pour origine une explication technique. Ceci peut être le cas lorsque l’accès au marché ne peut se faire que via l’utilisation d’infrastructures ou encore de brevets qui sont la propriété d’un seul opérateur. Dans ces cas-là, le droit peut contraindre l’opérateur concerné à mettre à disposition cet avantage qu’il possède, ce qui permet aux autres opérateurs d’entrer ou de se développer sur le marché afin de rétablir le jeu normal de la concurrence. Cette concurrence permet de faire en sorte que ce soit le marché qui fixe le prix et non plus l’opérateur en position dominante.

La jurisprudence Bronner⁹ fixe les conditions nécessaires à la mise en application de la théorie des facilités essentielles. Trois conditions doivent être réunies. Premièrement, le bien ou le service en question doit être indispensable à l’entrée sur le marché d’un hypothétique concurrent. Ensuite, le refus de l’opérateur en position dominante doit avoir pour conséquence d’éliminer la concurrence sur le marché. Enfin, le refus ne doit pas être justifiable objectivement. On peut considérer que cette théorie trouve à s’appliquer dans le cas de Google sur le marché des bibliothèques numériques. Ceci, en raison de la protection que le droit de la propriété apporte à la base de données de Google Books. Rappelons que le droit de la propriété intellectuelle protège la base de données constituée par le créateur de la bibliothèque numérique. Cette protection vise à empêcher tout individu d’utiliser les données numérisées sans l’accord du concepteur de la base de données. Du point de vue de la concurrence, cette protection occasionne la création d’un monopole, comme l’atteste la position de Google Books aujourd’hui. En effet, toutes les œuvres numérisées protégées ne peuvent plus être exploitées par un concurrent dans le but de constituer sa propre base de données. Le jeu normal de la concurrence est donc faussé par l’application du droit. On parle alors de « monopole de droit par opposition au monopole de fait ».

Il y a donc, semble-t-il, une incompatibilité entre l’application du droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence. Or, la jurisprudence indique que les juges sont plus enclins à favoriser l’application du droit de la concurrence, d’ordre public, à celui des droits individuels conférés par le droit de la propriété intellectuelle. Frédéric Pollaud-Dulian met en lumière ce phénomène en constatant « la fragilité des droits de propriété intellectuelle face à un droit essentiellement jurisprudentiel, donc mouvant et qui fabrique et adapte ses propres concepts en fonction des finalités qui ne sont pas celles de la propriété intellectuelle¹⁰. Cependant, il semble que cette incompatibilité soit à nuancer : comme l’explique Claude Lucas de Leyssac, le contexte de conflit entre le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle est très rarement réalisé¹¹.

Des nouveaux enjeux économiques et culturels

On peut constater que le droit s’adapte progressivement à ce nouvel objet multimédia qu’est la bibliothèque numérique. En alliant le droit d’auteur classique et les droits de propriété dans le domaine des bases de données, le droit apporte un outil performant pour protéger l’ensemble des personnes physiques et morales impliquées dans la conception et le développement des bibliothèques numériques. Cette remarque est vraie à la fois pour la législation française et communautaire. Mais la bibliothèque numérique ayant un aspect mondial, il reste encore des difficultés pour protéger les œuvres au niveau international, comme le montrent par exemple les nombreux litiges entre des ayants droit français et des entreprises comme Google.

Les nouveaux enjeux sont d’ordre économique. Si la plupart des bibliothèques numériques sont résolument tournées vers l’aspect culturel, l’arrivée d’un géant de l’Internet comme Google fait émerger un marché de la bibliothèque numérique. Ce marché est relativement récent et, comme pour chaque nouveau marché économique, tout reste à faire. Pour l’instant, Google a pris une avance considérable sur ses concurrents, mais le droit de la concurrence a la capacité de lutter contre le monopole de cette entreprise. Néanmoins, les avis sont partagés car même si, juridiquement, le comportement de Google représente un abus de position dominante caractérisé, culturellement, le travail que cette société effectue représente une valeur inestimable dans un cadre de partage des œuvres et de conservation.

1 Vercken, Gilles, « Le régime juridique des œuvres multimédias », La documentation française, Cerdi, Paris, 1996

2 Chevalier, Marc, « Internet : pourquoi Google construit sa Babel », Alternatives économiques, n° 237, juin 2005.

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